一、案例

2021年7月13日，東方集團(tuán)召開第十屆董事會第十一次會議，審議通過了《關(guān)于公司發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)暨關(guān)聯(lián)交易方案的議案》等議案，擬以發(fā)行股份及支付現(xiàn)金方式購買控股股東東方集團(tuán)有限公司（以下簡稱“東方有限”）持有的輝瀾投資有限公司（以下簡稱“輝瀾公司”）92%股權(quán)（以下簡稱“本次交易”）。其中，本次交易中東方集團(tuán)擬支付現(xiàn)金比例不超過總對價15%。

隨后，東方集團(tuán)在2021年7月26日收到上海證券交易所對本次交易設(shè)置現(xiàn)金支付比例不超過15%的主要考慮等事項進(jìn)行了問詢。其中，針對“對本次交易設(shè)置現(xiàn)金支付比例不超過15%的主要考慮”一事，東方集團(tuán)認(rèn)為：“本次交易股份及現(xiàn)金對價支付比例設(shè)置系經(jīng)交易雙方協(xié)商談判，并綜合考慮交易對方現(xiàn)金需求、上市公司財務(wù)狀況和股權(quán)結(jié)構(gòu)及特殊性稅務(wù)處理要求等因素綜合確定，具備合理性”，并列示具體理由如下：

1、發(fā)行股份及現(xiàn)金支付比例兼顧考慮了上市公司的財務(wù)狀況和股權(quán)結(jié)構(gòu)

截至2021年3月31日，公司合并口徑貨幣資金為480,617.35萬元、交易性金融資產(chǎn)113,032.28萬元，合計593,649.63萬元，上市公司的資產(chǎn)負(fù)債率為52.89%，上市公司具備通過使用自有資金或申請銀行并購貸款等方式支付本次交易對價的能力。但是，通過使用股份和現(xiàn)金相結(jié)合的方式可以有效降低公司財務(wù)負(fù)擔(dān)，保持公司的流動性。

在當(dāng)前交易安排下，交易前上市公司實際控制人張宏偉先生直接及間接合計持有公司29.96%股份，在不采用現(xiàn)金支付的情形下，交易完成后上市公司實際控制人張宏偉先生直接及間接持有公司股比預(yù)計大幅提升，社會公眾持股比例將降低。本次交易安排將在保證上市公司控股權(quán)穩(wěn)定的情況下使得公司控股股東持股比例保持在合理水平。

2、股份與現(xiàn)金支付比例設(shè)置系交易雙方商業(yè)談判的結(jié)果

東方有限出于自身資金需求考慮，希望在本次交易中取得部分現(xiàn)金對價；經(jīng)交易雙方友好協(xié)商，達(dá)成本次交易支付方案。因此，本次交易中設(shè)置的股份與現(xiàn)金支付比例是上市公司與交易對方商業(yè)談判的結(jié)果，是交易雙方經(jīng)充分溝通和友好協(xié)商，綜合考慮各方資金需求、上市公司和標(biāo)的公司盈利能力及發(fā)展前景等因素協(xié)商決定的。靈活的股份和現(xiàn)金支付對價方式能夠更好的促進(jìn)本次交易的順利實施，上市公司為把握收購時機(jī)，在保障上市公司及全體股東權(quán)益的前提下，充分尊重交易對方的合理訴求，有利于提高本次交易的實施效率。

3、滿足本次交易適用特殊性稅務(wù)處理的要求

根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅200959號）（以下簡稱“59號文”）以及《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于促進(jìn)企業(yè)重組有關(guān)企業(yè)所得稅處理問題的通知》（財稅2014109號）（以下簡稱“109號文”）相關(guān)規(guī)定，收購企業(yè)購買的股權(quán)不低于被收購企業(yè)全部股權(quán)的50%，且收購企業(yè)在該股權(quán)收購發(fā)生時的股權(quán)支付金額不低于其交易支付總額的85%，可采取特殊稅務(wù)處理。

本次收購輝瀾公司的股權(quán)比例為92%，高于50%，同時股份支付的比例不低于本次交易總額的85%。因此，本次股份與現(xiàn)金支付比例上限的設(shè)置旨在滿足財稅59號文和財稅109號文關(guān)于適用特殊性稅務(wù)處理的收購股權(quán)比例要求，避免因現(xiàn)金支付比例過高而無法滿足特殊性稅務(wù)處理要求的情況，從而一定程度上降低本次交易的稅務(wù)負(fù)擔(dān)。

二、特殊性稅務(wù)處理的適用

1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易適用特殊性稅務(wù)處理的條件

59號文明確了企業(yè)重組的稅務(wù)處理區(qū)分不同條件分別適用一般性稅務(wù)處理規(guī)定和特殊性稅務(wù)處理，其中，企業(yè)股權(quán)收購交易適用特殊性稅務(wù)處理的，收購企業(yè)、被收購企業(yè)的原有各項資產(chǎn)和負(fù)債的計稅基礎(chǔ)和其他相關(guān)所得稅事項保持不變，即在所得稅方面暫不確認(rèn)企業(yè)重組的收入。

同時，結(jié)合59號文及109號文的規(guī)定，企業(yè)股權(quán)收購?fù)瑫r符合下列條件的，才適用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定：

（1）具有合理的商業(yè)目的，且不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的；

（2）被收購股權(quán)比例不低于被收購企業(yè)全部股權(quán)的50%；

（3）企業(yè)重組后的連續(xù)12個月內(nèi)不改變重組資產(chǎn)原來的實質(zhì)性經(jīng)營活動；

（4）收購企業(yè)在該股權(quán)收購發(fā)生時的股權(quán)支付金額不低于其交易支付總額的85%；

（5）企業(yè)重組中取得股權(quán)支付的原主要股東，在重組后連續(xù)12個月內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓所取得的股權(quán)。

誠然，如東方集團(tuán)在公告中披露的，適用特殊性稅務(wù)處理可以一定程度上降低股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的稅務(wù)負(fù)擔(dān)，但是想要適用特殊性稅務(wù)處理，其中的股權(quán)支付金額就不低于交易支付總額的85%。由于東方集團(tuán)此次交易的支付方式由現(xiàn)金構(gòu)成和股權(quán)支付構(gòu)成，在股權(quán)支付受到限制的情況下，現(xiàn)金支付金額不能高于交易總金額的15%。

雖然在交易中明確“擬支付現(xiàn)金比例不超過總對價15%”存在特意迎合適用特殊性稅務(wù)處理的嫌疑，但是本次交易在披露時擬作價尚未確定，只是暫時確定了支付方式的大方針，在一定程度上也是值得理解的。

2、跨境股權(quán)交易的特殊要求

特別的，根據(jù)59號文的規(guī)定，涉及中國境內(nèi)和境外公司的股權(quán)交易，除了要滿足上文提及的條件外，還需要滿足59號文第七條所列的如下四點規(guī)定：

（1）非居民企業(yè)向其100%直接控股的另一非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓其擁有的居民企業(yè)股權(quán)，沒有因此造成以后該項股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得預(yù)提稅負(fù)擔(dān)變化，且轉(zhuǎn)讓方非居民企業(yè)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)書面承諾在3年（含3年）內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其擁有受讓方非居民企業(yè)的股權(quán)；

（2）非居民企業(yè)向與其具有100%直接控股關(guān)系的居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓其擁有的另一居民企業(yè)股權(quán)；

（3）居民企業(yè)以其擁有的資產(chǎn)或股權(quán)向其100%直接控股的非居民企業(yè)進(jìn)行投資；

（4）財政部、國家稅務(wù)總局核準(zhǔn)的其他情形。

根據(jù)東方集團(tuán)2021年10月26日在《東方集團(tuán)關(guān)于與關(guān)聯(lián)方提供互保的進(jìn)展公告》中的披露，本次交易的標(biāo)的公司輝瀾投資有限公司，實際上注冊地為英屬維爾京群島。也就是說，從目前公開披露的材料來看，本次交易實際上涉及中國境內(nèi)和境外公司的股權(quán)交易，即居民企業(yè)向其不具有100%控股的居民公司轉(zhuǎn)讓其擁有的另一非居民企業(yè)股權(quán)，并不滿足59號文第七條的四個情形。

三、合理商業(yè)目的的認(rèn)定

1、商業(yè)理由

“合理商業(yè)目的”被各國廣泛運用于一般反避稅中，但在具體適用上存在較多爭議。那么，在中國該如何認(rèn)定一項交易安排是否具有合理商業(yè)目的呢？

《企業(yè)所得稅法實施條例》第一百二十條規(guī)定：“企業(yè)所得稅法第四十七條所稱不具有合理商業(yè)目的，是指以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的。”《企業(yè)所得稅法實施條例》立法起草小組在《實施條例釋義及適用指南》中明確不具有合理商業(yè)目的的安排應(yīng)該滿足以下三個條件：

（1）必須存在一個安排，是指人為規(guī)劃的一個或一系列行動或者交易；

（2）企業(yè)必須從該安排中獲取“稅收利益”，即減少應(yīng)納稅收入或者所得額。

（3）企業(yè)將獲取稅收利益作為其從事某種安排的唯一或主要目的。

該關(guān)于“不具有合理商業(yè)目的”的定義通過邏輯推演可以得出：不以獲取稅收利益為主要目的，是具有合理商業(yè)目的。

但是，如上文提及的，59號文規(guī)定適用特殊性稅務(wù)處理的條件之一為“具有合理的商業(yè)目的，且不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的”，即59號文將“具有合理的商業(yè)目的”與“不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的”作為并列條件。

實際上，單純論證“不以獲取稅收利益為主要目的”并不容易，亦需要通過論述其他目的來側(cè)面證明“稅收利益”非主要目的或唯一目的。在實踐中，判斷某項重組安排是否能適用特殊性稅務(wù)處理，往往也需要企業(yè)說明“不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的”以外的商業(yè)理由。在《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅征收管理若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第48號）中，要求企業(yè)應(yīng)從以下方面逐條說明企業(yè)重組具有合理的商業(yè)目的：

（1）重組交易的方式；

（2）重組交易的實質(zhì)結(jié)果；

（3）重組各方涉及的稅務(wù)狀況變化；

（4）重組各方涉及的財務(wù)狀況變化；

（5）非居民企業(yè)參與重組活動的情況。

東方集團(tuán)對上海證券交易所問詢的回復(fù)在一定程度上值得參考：

（1）對方現(xiàn)金需求。東方有限出于自身資金需求考慮，希望在本次交易中取得部分現(xiàn)金對價。

（2）上市公司的財務(wù)狀況。通過使用股份和現(xiàn)金相結(jié)合的方式可以有效降低公司財務(wù)負(fù)擔(dān)，保持公司的流動性。

（3）股權(quán)結(jié)構(gòu)。本次交易安排將在保證上市公司控股權(quán)穩(wěn)定的情況下使得公司控股股東持股比例保持在合理水平。

（4）特殊性稅務(wù)處理。本次股份與現(xiàn)金支付比例上限的設(shè)置旨在滿足財稅59號文和財稅109號文關(guān)于適用特殊性稅務(wù)處理的收購股權(quán)比例要求，避免因現(xiàn)金支付比例過高而無法滿足特殊性稅務(wù)處理要求的情況，從而一定程度上降低本次交易的稅務(wù)負(fù)擔(dān)。

2、主要目的

如果一項重組交易可以適用特殊性稅務(wù)處理，那么，重組企業(yè)將獲得遞延納稅的稅收利益。在企業(yè)必然從該安排中獲取“稅收利益”的情況下，則需要考慮取得該稅收利益是否為企業(yè)實施某項商業(yè)安排時考慮的主要目的，即當(dāng)企業(yè)明確表示一項重組交易是為了適用特殊性稅務(wù)處理的情況下，是否必然“不具有合理商業(yè)目的”？

雖然也有《國家稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第7號）對“不具有合理商業(yè)目的”列出四條標(biāo)準(zhǔn)，但是該規(guī)定僅僅針對間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)相關(guān)的整體安排，沒有針對特殊性稅務(wù)處理的“不具有合理商業(yè)目的”的具體標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)合“主要目的”的字面解釋，我們認(rèn)為可以將“主要目的”理解為：一項交易安排以減少、免除或者推遲繳納稅款為目的并不必然導(dǎo)致“不具有合理商業(yè)目的”。對此，在向稅務(wù)機(jī)關(guān)解釋“合理商業(yè)目的”的時候，有必要結(jié)合該投資或交易的背景，綜合闡述商業(yè)考量。

四、備案操作要點

1、境內(nèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓

根據(jù)59號文的規(guī)定，企業(yè)發(fā)生符合規(guī)定的特殊性重組條件并選擇特殊性稅務(wù)處理的，當(dāng)事各方應(yīng)在該重組業(yè)務(wù)完成當(dāng)年企業(yè)所得稅年度申報時，向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提交書面?zhèn)浒纲Y料，證明其符合各類特殊性重組規(guī)定的條件。

其中，所需備案材料清單如下：

（1）《企業(yè)重組所得稅特殊性稅務(wù)處理報告表》；

（2）股權(quán)收購報告表；

（3）股權(quán)收購業(yè)務(wù)總體情況說明，包括股權(quán)收購方案、基本情況、商業(yè)目的；

（4）收購協(xié)議，以及相關(guān)的行政審批文件；

（5）股權(quán)評估報告或其他公允價值證明，涉及非貨幣性資產(chǎn)支付的，應(yīng)提供非貨幣性資產(chǎn)評估報告或其他公允價值證明；

（6）12個月內(nèi)不改變重組資產(chǎn)原來的實質(zhì)性經(jīng)營活動、原主要股東不轉(zhuǎn)讓所取得股權(quán)的承諾書；

（7）工商管理機(jī)關(guān)登記的股權(quán)變更事項的證明材料；

（8）重組當(dāng)事各方一致選擇特殊性稅務(wù)處理并加蓋當(dāng)事各方公章的證明資料；

（9）重組前連續(xù)12個月內(nèi)有無與該重組相關(guān)的其他股權(quán)、資產(chǎn)交易，與該重組是否構(gòu)成分步交易、是否作為一項企業(yè)重組業(yè)務(wù)進(jìn)行處理情況的說明；

（10）按會計準(zhǔn)則規(guī)定當(dāng)期應(yīng)確認(rèn)資產(chǎn)（股權(quán)）轉(zhuǎn)讓損益的，應(yīng)提供按稅法規(guī)定核算的資產(chǎn)（股權(quán)）計稅基礎(chǔ)與按會計準(zhǔn)則規(guī)定核算的相關(guān)資產(chǎn)（股權(quán)）賬面價值的暫時性差異專項說明。

2、跨境股權(quán)轉(zhuǎn)讓

需要特別提醒的是，非居民企業(yè)之間或非居民企業(yè)與其直接控股的居民企業(yè)之間的股權(quán)交易，符合59號文第七條第（一）、（二）規(guī)定的情形的，應(yīng)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或協(xié)議生效且完成工商變更登記手續(xù)30日內(nèi)進(jìn)行備案。同時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方、受讓方或其授權(quán)代理人辦理備案時應(yīng)填報以下資料：

（一）《非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓適用特殊性稅務(wù)處理備案表》；

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)總體情況說明，應(yīng)包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓的商業(yè)目的、證明股權(quán)轉(zhuǎn)讓符合特殊性稅務(wù)處理條件、股權(quán)轉(zhuǎn)讓前后的公司股權(quán)架構(gòu)圖等資料；

（三）股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)合同或協(xié)議（外文文本的同時附送中文譯本）；

（四）工商等相關(guān)部門核準(zhǔn)企業(yè)股權(quán)變更事項證明資料；

（五）截至股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，被轉(zhuǎn)讓企業(yè)歷年的未分配利潤資料；

（六）稅務(wù)機(jī)關(guān)要求的其他材料。

3、操作建議

隨著國務(wù)院簡政放權(quán)戰(zhàn)略實施的逐步深入，企業(yè)并購重組的企業(yè)所得稅特殊性稅務(wù)處理由審批制轉(zhuǎn)變?yōu)閭浒钢啤＿@也意味著，需要企業(yè)自行判斷其重組業(yè)務(wù)是否符合適用特殊性稅務(wù)處理，理論上稅務(wù)機(jī)關(guān)僅承擔(dān)形式審查的義務(wù)。當(dāng)然，在實踐中，部分地區(qū)的稅務(wù)機(jī)關(guān)在接受特殊性稅務(wù)處理備案時會較為謹(jǐn)慎，甚至傾向于不認(rèn)可，以免可能帶來稅源的流失或執(zhí)法風(fēng)險。因此，我們建議：

（1）企業(yè)在準(zhǔn)備適用特殊性稅務(wù)處理前，通過企業(yè)內(nèi)部或第三方稅務(wù)專業(yè)人員與稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行事先的溝通，以免在企業(yè)自身選擇適用特殊性稅務(wù)處理后，被稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定不符合適用條件，并追征企業(yè)所得稅及滯納金。